Ook in Spanje kampen ondernemingen met de gevolgen van
renteswaps[1].
Spaanse bedrijven die ter afdekking van het renterisico op een lening met een
variabele rente swaps hebben afgesloten, procederen tegen banken om de swaps
nietig te laten verklaren. De swaps zouden vernietigd moeten worden omdat de
banken geen geschiktheidstoets hebben uitgevoerd.
Voor die geschiktheidstoets moeten banken allerlei
informatie van de cliënt opvragen en aan de hand daarvan beoordelen of (1) de
aangeboden swap voldoet aan de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, (2) de
cliënt alle daarmee samenhangende risico’s financieel kan dragen, en (3) de
cliënt de nodige ervaring en kennis heeft om te begrijpen welke risico’s aan de
swap verbonden zijn. Als deze toets negatief uitvalt, mag de swap niet worden
aanbevolen.
De geschiktheidstoets is alleen verplicht als de bank de
cliënt adviseert. Geeft de bank bij het afsluiten van de swap geen advies (wat
in de praktijk moeilijk voorstelbaar is), dan moet in plaats van de
geschiktheidstoets een passendheidstoets worden gedaan. Daarvoor is slechts nodig
dat de bank bij de cliënt informatie opvraagt en aan de hand daarvan beoordeelt
of de cliënt over de nodige kennis en ervaring beschikt om te begrijpen welke
risico’s aan de swap kleven.
Voor de reikwijdte van de verplichtingen van de bank is
het dus van belang om te weten of het aanbieden van een swap aan een cliënt moet
worden opgevat als het geven van advies. Als dat zo is, moet de bank de
geschiktheidstoets uitvoeren. Zo niet, dan kan de bank volstaan met de
passendheidstoets.
De Spaanse wettelijke bepalingen waarop de procederende
bedrijven zich beroepen, hebben hun oorsprong in de MiFID Richtlijn van de
Europese Unie (klik hier) en moeten in de geest van deze
richtlijn worden uitgelegd. Om hierbij houvast te krijgen, hebben verschillende
Spaanse rechters prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de
Europese Unie. In een uitspraak van 30 mei 2013 (klik hier) heeft
het Hof die vragen beantwoord.
Beleggingsadvies
De eerste vraag gaat erover of onder het geven van een
beleggingsadvies ook het aanbieden van een swap ter afdekking van het
renterisico op een lening met een
variabele rente valt. Het Hof stelde voorop dat volgens de MiFID Richtlijn een
beleggingsadvies bestaat in het geven van gepersonaliseerde aanbevelingen aan
een cliënt, hetzij op diens verzoek hetzij op advies van de bank, met
betrekking tot één of meer transacties die verband houden met financiële
producten.
Met een verwijzing naar artikel 52 van de
Uitvoeringsrichtlijn MiFID (klik hier), waarin het begrip
gepersonaliseerde aanbeveling nader is uitgelegd, bepaalde het Hof dat nodig is
dat de aanbeveling wordt gedaan aan de cliënt in diens hoedanigheid van
belegger, en tevens dat de aanbeveling ofwel voorgesteld is als zijnde geschikt
voor deze cliënt ofwel berust op een afweging van diens persoonlijke
omstandigheden. Aanbevelingen die uitsluitend worden gedaan via distributiekanalen
of aan het publiek worden gedaan vallen niet onder het begrip gepersonaliseerde
aanbeveling. De wijze waarop de swap aan
de betreffende cliënt wordt aangeboden, moet dus ten minste in enige mate op de
persoon van deze specifieke cliënt zijn toegesneden.
Het Hof had in de voorliggende gevallen geen gegevens
over de wijze waarop de Spaanse banken de swaps hadden aanbevolen, zodat het
geen oordeel kon geven over de vraag of de banken gepersonaliseerde
aanbevelingen hadden gedaan. Het is nu aan de Spaanse rechters om daarover aan
de hanad van de door het Hof uiteengezette criteria een oordeel te geven.
Sanctie
Als straks blijkt dat de banken inderdaad
gepersonaliseerde aanbevelingen hebben gedaan, staat daarmee tevens vast dat
zij de geschiktheidstoets hadden moeten uitvoeren. Nu zij dat achterwege hebben
gelaten, rijst de vraag wat daarvan dan de gevolgen zijn. Daarover ging een
andere prejudiciële vraag.
Het Hof wees er allereerst op dat de richtlijn de
lidstaten wel opdraagt om bij niet naleving administratieve sancties op te
leggen aan de verantwoordelijke personen, maar niet om ook de contractuele
gevolgen van het niet uitvoeren van de geschiktheidstoets of de passendheidstoets
te regelen. Echter, aan uitsluitend administratieve sancties heeft de klant
niet veel. Die veranderen immers niets aan zijn contractuele verplichtingen
jegens de bank.
Het Hof liet de vraag naar de contractuele gevolgen van
het ten onrechte niet uitvoeren van de geschiktheidstoets of de
passendheidstoets over aan de rechters van de lidstaten. Omdat daarvoor geen
Unieregeling bestaat, dient het interne recht van de betreffende lidstaat te
regelen of dat leidt tot nietigheid van de swap of tot andere contractuele
gevolgen.
Maar het Hof bepaalde wel dat deze nationale regelingen
van de lidstaten over de contractuele gevolgen moeten voldoen aan het
gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel. Dat wil zeggen dat de
gevolgen niet ongunstiger mogen zijn dan die van het niet naleven van regels
die geen Europese achtergrond hebben en dat de uitoefening van de in de MiFID
Richtlijn verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk gemaakt
mogen worden.
Uitzondering
Ten slotte oordeelde het Hof over de vraag of voor het
aanbieden van een swap in dit soort gevallen gebruik gemaakt kan worden van een
in de richtlijn opgenomen uitzonderingsbepaling. Die bepaling houdt in dat de
geschiktheidstoets en de passendheidstoets niet uitgevoerd hoeven te worden
wanneer een beleggingsdienst wordt aangeboden als onderdeel van een financieel
product, waarbij de bescherming van cliënten al wettelijk gewaarborgd is.
In concreto lag de vraag dus voor of een swap ter
afdekking van het renterisico op een lening in dit verband geldt als een
onderdeel van die lening. Met een beroep op de tekst en de strekking – te weten
de bescherming van beleggers – van de MiFID Richtlijn legt het Hof het begrip
“onderdeel” strikt uit. Het Hof oordeelde dat dat alleen het geval is als de
swap een “integrerend onderdeel” vormt van die lening op het ogenblik waarop
die lening aan de cliënt wordt aangeboden. Dat betekent dus dat swaps die pas
worden aangeboden nadat de lening is afgesloten nimmer onder deze uitzondering
kunnen vallen.
De Spaanse rechters dienen nu aan de hand van de feiten
en omstandigheden van het concrete geval te beoordelen of de swaps een
integrerend onderdeel vormden van een lening. De uitspraak van het Hof bevat
enkele aanwijzingen om te kunnen aannemen wanneer er géén sprake is van een
integrerend onderdeel. Dat zal het geval zijn wanneer de lening en de swap
verschillende looptijden hebben; wanneer één swap wordt afgesloten voor
verschillende leningen; of wanneer de lening en de swap in verschillende
contracten worden aangeboden.
Omdat in de praktijk swaps en leningen steeds in
afzonderlijke contracten afgesloten plegen te worden, zal een renteswap vrijwel
nimmer onder de uitzonderingsbepaling kunnen vallen.
Maar ook al zouden banken erin slagen om de swap als een
integrerend onderdeel van een lening te laten gelden, is het de vraag of zij
daar wat aan zullen hebben. Het Hof bepaalde namelijk ook dat de uitzondering
alleen geldt wanneer de beschermingsregels behorende bij die lening ook
een risicobeoordeling met betrekking tot de daarin geïntegreerde swap mogelijk
maken.
Een hoge lat
Het Hof heeft hiermee de lat voor banken om het aanbieden
van swaps onder deze uitzondering te brengen behoorlijk hoog gelegd. Deze
uitspraak zal er in de meeste gevallen toe leiden dat de banken bij het
aanbieden van swaps de geschiktheidstoets moesten uitvoeren. Het niet naleven
daarvan zal naast administratieve sancties ook leiden tot civielrechtelijke
gevolgen. Wat die gevolgen zijn, wordt door de lidstaten zelf bepaald. De
verwijzing door het Hof naar het gelijkwaardigheids- en
doeltreffendheidsbeginsel lijken hoge verwachtingen ten aanzien van die
civielrechtelijke gevolgen te rechtvaardigen.
Wat zouden in Nederland die civielrechtelijke gevolgen
kunnen zijn? Het Nederlandse recht bepaalt dat als voor een
effectenleaseovereenkomst de toestemming van de andere echtgenoot ontbreekt,
die andere echtgenoot de overeenkomst kan vernietigen. De koopovereenkomst van
een woning door een consument is nietig als die niet schriftelijk is gesloten.
Dit zijn slechts twee voorbeelden van Nederlandse regelingen waarin vanuit een
beschermingsoogpunt gekozen is voor drastische gevolgen, te weten
vernietigbaarheid respectievelijk nietigheid van de transactie, als aan
bepaalde vereisten niet is voldaan. In lijn hiermee bepleit ik dat een
renteswap nietig dan wel vernietigbaar is, wanneer de verplichte
geschiktheidstoets niet heeft plaatsgevonden.
[1] Eerder
heb ik al bericht over ontwikkelingen in Duitsland (klik hier) en het Verenigd
Koninkrijk (klik hier)
Heeft u opmerkingen naar aanleiding van dit bericht of wilt u reageren, dan nodig ik u daar van harte voor uit. U kunt gebruikmaken van het onderstaande dialoogscherm of een e-mail sturen naar harmsen@immix.nl.
Heeft u opmerkingen naar aanleiding van dit bericht of wilt u reageren, dan nodig ik u daar van harte voor uit. U kunt gebruikmaken van het onderstaande dialoogscherm of een e-mail sturen naar harmsen@immix.nl.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten