Onlangs trok een gedupeerde renteswap klant van ABN AMRO Bank bij de
Rechtbank Oost-Brabant aan het kortste eind (ECLI:NL:RBOBR:2014: 5616). De
rechtbank wees de vorderingen van de klant af. De vordering wegens dwaling was
volgens de rechtbank verjaard. Ten aanzien van de schending van de zorgplicht
had de klant volgens de rechtbank aanvankelijk niet duidelijk genoeg geklaagd
en in tweede instantie te laat geklaagd.
De rechtbank is hiermee naar mijn mening te streng
geweest en had moeten laten meewegen dat de bank hier de bij uitstek deskundige
partij was. Dat had dan tot het volgende resultaat geleid. Ofwel de bank had
moeten begrijpen dat de klant klaagde over een schending van de zorgplicht;
ofwel de klant had aanvankelijk nog niet behoeven te begrijpen dat de bank
mogelijk haar zorgplicht had geschonden waardoor de tweede klacht toch tijdig
was.
Feiten
Deze uitspraak gaat over een directeur-grootaandeelhouder
(DGA) van enkele vennootschappen, die actief zijn in de verkoop van en
bouwwerkzaamheden aan natuurstenen elementen en tegels. In 2003 kocht een van
de vennootschappen een stuk grond om daar een bedrijfspand te realiseren.
Aanvankelijk werd de grond gefinancierd door de Rabobank, maar vanaf 2005 door
ABN AMRO.
In 2007 ontstond het plan om het stuk grond over te
dragen door de BV aan de DGA privé. De DGA vroeg hiervoor een financiering aan
bij ABN AMRO van € 3,5 miljoen. ABN AMRO verklaarde zich bereid die
financiering te verstrekken op basis van euribor.
De DGA wenste zekerheid omtrent de door hem te betalen
rente. In januari 2008 sprak hij hierover met de bank. ABN AMRO informeerde hem
over de mogelijkheid om een renteswap af te sluiten. Op 6 mei 2008 kwam een
renteswap voor een hoofdsom van € 3,5 miljoen tot stand.
De overdracht van de grond door de BV aan de DGA ging
uiteindelijk niet door, omdat de BV de grond aan een derde verkocht. Daardoor had
de DGA ook de financiering niet meer nodig. De renteswap bleef echter wel bestaan.[1]
Op 13 februari 2009 heeft er tussen partijen een
bespreking plaatsgevonden. De renteswap had toen een negatieve waarde van €
355.000. ABN AMRO heeft toen medegedeeld dat de DGA tegen betaling van dit
bedrag de renteswap kon beëindigen. De DGA heeft dat niet gedaan.[2]
Er is toen een nieuw cliëntenprofiel ingevuld, en daarin is als nieuwe
doelstelling voor de renteswap ‘Beleggingsmotieven’ ingevuld.
Tijdens dit gesprek van 13 februari 2009 heeft de DGA –
naar eigen zeggen – zijn ongenoegen geuit dat hij uit hoofde van de aangegane
renteswap verplichtingen had, zonder dat hij het krediet had opgenomen.
Op 30 juni 2009 is met de bank overeengekomen dat een van
de vennootschappen de renteswap van de DGA overneemt.
Bij brief van 20 september 2013 hebben de DGA en de
vennootschap die de renteswap had overgenomen ABN AMRO aansprakelijk gesteld.
Op 30 december 2013 is de bank gedagvaard.
De uitspraak
De DGA en de BV vorderden primair de vernietiging van de
renteswap wegens dwaling. Subsidiair vorderden ze schadevergoeding wegens een
tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht (schending
zorgplicht) of onrechtmatige daad aan de zijde van de bank. Beide vorderingen
werden door de rechtbank afgewezen, omdat de DGA en de BV te laat waren.
Verjaring bij dwaling
Volgens artikel 52 lid 1 sub c boek 3 BW verjaart een
vordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens dwaling na verloop
van drie jaar nadat de dwaling is ontdekt. De rechtbank leidde uit de
stellingen van de DGA af dat hij in elk geval op 13 februari 2009 op de hoogte
was van het feit dat hij uit de renteswap verplichtingen had ook al was de
onderliggende financiering niet opgenomen. Ook was het hem toen bekend dat de
renteswap niet bij hem paste. Hij had de dwaling dus in elk geval al op 13 februari
2009 ontdekt, vond de rechtbank.
Op 13 februari 2009 begon de verjaringstermijn van drie
jaar te lopen. Die verstreek dus op 13 februari 2012. Stuiting van de verjaring
zou mogelijk geweest zijn, maar dat had schriftelijk moeten gebeuren. Daar was hier
geen sprake van. De DGA heeft (kennelijk) nog aangevoerd dat hij wel mondeling
zijn ongenoegen had geuit, maar voor het stuiten van de verjaring is dat
onvoldoende.
Klachtplicht bij
schending zorgplicht
Op grond van artikel 89 boek 6 BW moet een schuldeiser
binnen ‘bekwame tijd’ nadat hij in de prestatie van de schuldenaar een gebrek heeft
ontdekt (of redelijkerwijs had moeten ontdekken) daarover protesteren. Men
noemt dit de klachtplicht. Protesteert (klaagt) de schuldeiser niet op tijd,
dan kan hij geen beroep meer doen op het gebrek.
In deze casus is de DGA de schuldeiser en de bank de
schuldenaar. De vraag was aan de orde of de DGA wel tijdig had geklaagd.
De DGA vond van wel. Hij had immers al op 13 februari
2009 (maar ook in telefoongesprekken daarvoor) zijn ongenoegen uitgesproken. De
rechtbank vond dit uitgesproken ongenoegen echter niet duidelijk en concreet
genoeg om te kunnen gelden als een klacht in de zin van artikel 89 boek 6 BW[3].
De DGA had de bank ten minste ook moeten informeren over de aard en de omvang
van de tekortkoming van de bank. Daarbij komt – aldus de rechtbank – dat de DGA
op 13 februari 2009 zelf besloot om de renteswap te behouden, waarmee hij het
speculatieve karakter van de renteswap accepteerde. De rechtbank vond dat niet
stroken met de klacht, die inhoudt dat de bank hem een (mogelijk) speculatieve
renteswap had geadviseerd.
De brief van de advocaat van de DGA en de BV van 20
september 2013 bevatte volgens de rechtbank wel een voldoende duidelijke
klacht. ABN AMRO voerde aan dat zij door het forse tijdsverloop in haar
bewijspositie was geschaad. Dit had de DGA op zijn beurt niet betwist. De
rechtbank oordeelde dat de klacht te laat kwam.
Mening
Naar mijn mening gaat de rechtbank met deze uitspraak te
kort door de bocht.
De klachtplicht
Ten aanzien van de klachtplicht hanteert de rechtbank een
te streng criterium. Naar mijn mening heeft
rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de DGA reeds op 13 februari 2009 in
voldoende mate op hoogte was van de gebrekkige dienstverlening van de bank om
een klacht te kunnen verwoorden. En mocht dat wel het geval zijn, dan had de
bank – als de bij uitstek deskundige van de twee betrokken partijen – uit de
opmerkingen van de DGA kunnen en moeten begrijpen waarover hij klaagde.
Op 8 februari 2013[4]
heeft de Hoge Raad beslist dat in het licht van de zorgplicht van de bank de
cliënt pas een onderzoeksplicht heeft indien de cliënt van die zorgplicht op de
hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan
zijn tekortgeschoten. De (enkele) omstandigheid dat de uitgevoerde beleggingen
een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst volgens de
Hoge Raad niet zonder meer op een tekortschieten van de bank en behoeft dan ook
in beginsel geen reden voor onderzoek te zijn.
Als deze lijn wordt doorgetrokken – en ik zie niet in
waarom niet[5]
– naar de onderhavige renteswap-casus, dan zou de conclusie wellicht moeten
zijn dat de DGA op 13 februari 2009 nog niet had behoeven te klagen en dat de
brief van 20 september 2013 wel op tijd was.
Anderzijds kan de volgende redenering gevolgd worden. Bij
de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 89 besloten liggende
onderzoeks- en klachtplicht dient acht geslagen te worden op alle
omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de
rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het
gestelde gebrek. Dat de bank bij uitstek deskundig is, terwijl de DGA dat niet
was, speelt hierbij een rol. In dat licht is het onjuist dat de bank heeft
aangenomen dat de bank in februari 2009 niet behoefde te begrijpen wat de DGA
bedoelde toen hij uiting gaf aan zijn ongenoegen.
De rechtbank heeft bovendien al te gemakkelijk aangenomen
dat de DGA in februari 2009 met de lopende renteswap wilde gaan speculeren. Ik
zie dat anders. De DGA stond in februari 2009 met zijn rug tegen de muur. Door
de niet passende renteswap (die had immers pas afgesloten mogen worden op het
moment dat het voor 100% vaststond dat de onderliggende financiering zou
doorgaan) stond de DGA met de rug tegen de muur. Hem werden door de bank
slechts twee opties voorgehouden: ofwel de renteswap afkopen tegen betaling van
€ 355.000, ofwel het speculatieve karakter accepteren. Dat was uiteraard niet
bepaald een vrije keus.
Kortom, het is van tweeën één. Ofwel de klant wist op 13
februari 2009 dat de bank haar zorgplicht had verzaakt, maar dan had de bank –
als deskundige – ook kunnen en moeten begrijpen dat de klant dat bedoelde.
Ofwel de klant wist op 13 februari 2009 nog onvoldoende hoe de vork in de steel
zat. Op dat moment bestond voor hem nog geen onderzoeks- en klachtplicht. Die
ontstond pas later. Het komt mij aannemelijk voor dat de uiteindelijke
schriftelijke klacht van 20 september 2013 voldoende tijdig was.
Het is jammer dat door de DGA niet is bestreden dat de
bank door het late tijdstip van de klacht in haar bewijspositie is benadeeld. Had
hij dat gedaan, dan had het vervolgens op de weg van de bank gelegen om die
benadeling te onderbouwen[6].
Ik meen dat aan een beoordeling van die onderbouwing zware eisen gesteld mogen
worden, omdat van een bank verwacht mag worden dat zij haar dossiers op orde heeft
en deze voldoende lang bewaart – ten minste zolang de onderhavige renteswap nog
loopt.
Verjaring
Gaat men ervan uit dat de DGA op 13 februari 2009 nog
onvoldoende gedetailleerd op de hoogte was van het mogelijke gebrek in de
prestatie van de bank, zodat op dat moment nog geen onderzoeks- en klachtplicht
bestond, dan betekent dat tevens dat op 13 februari 2009 ook de
verjaringstermijn voor het beroep op dwaling nog niet was gaan lopen.
[1] Volgens
ABN AMRO heeft zij kort nadien telefonisch aan de DGA voorgesteld de renteswap
te beëindigen (die had toen nog een positieve waarde van € 7.000), maar de DGA
betwist dat.
[2] Kennelijk
vond de bank het goed dat de renteswap bleef doorlopen, ook al was de
onderliggende financiering nooit opgenomen.
[3] Anders
dan de stuiting van een verjaringstermijn is klagen vormvrij. Een mondelinge
klacht volstaat in beginsel, zij het dat bij mondelinge klachten een groter
bewijsrisico bestaat.
[4] ECLI:NL:HR:2013:BY4600
(Eisers/Rabobank)
[5] Zo ook Rechtbank
Amsterdam 6 augustus 2014 r.o. 4.4 (Havebo Beheer/ABN AMRO)
ECLI:NL:RBAMS:2014:5019
[6] Zie
bijvoorbeeld Rechtbank Midden-Nederland 4 september 2013 r.o. 4.22
(Autec/Deutsche Bank) ECLI:NL:RBMNE:2013:3656
Geen opmerkingen:
Een reactie posten