Rechtbank accepteert ten onrechte renteswap voor rekening-courant krediet

De rechtbank Rotterdam heeft in een uitspraak van 15 juli 2015 Rabobank in het gelijk gesteld. Impliciet oordeelde de rechtbank dat het renterisico op een permanent gedeelte van het rekening-courant ook afgedekt mag worden met een renteswap. In mijn ogen is dat een onjuiste beslissing. Een rekening-courant krediet is immers dagelijks opzegbaar. Er bestaat dus onvoldoende zekerheid dat de bank gedurende de looptijd van de renteswap het krediet daadwerkelijk zal blijven verstrekken.

Kontinex houdt zich bezig met de ontwikkeling en productie van staalproducten. In verband met diverse financieringen sluit Kontinex renteswaps af, waaronder forward starting renteswaps. Één daarvan startte pas vijf jaar na het aangaan ervan. Nadat Kontinex in slecht weer belandde en niet meer voldeed aan de met de bank afgesproken financieringsvoorwaarden, ging Kontinex op aandringen van de bank over tot verkoop van activa waarmee leningen werden afgelost. Daarmee dreigde een overhedge te ontstaan, ware het niet dat partijen afspraken dat de renteswaps ook zouden dienen ter afdekking van het renterisico op andere financieringen, waaronder het permanent gebruikte deel van het rekening-courantkrediet.

De rechtbank oordeelt dat Rabobank wel een zorgplicht heeft, maar geen bijzondere zorgplicht, omdat Kontinex geen particulier is en ook geen kleine ondernemer.

Bij het afsluiten van de renteswaps heeft Rabobank haar zorgplicht niet geschonden. Daarbij overweegt de rechtbank dat Kontinex zelf om informatie over rentederivaten heeft gevraagd en dat Rabobank haar naar aanleiding daarvan verschillende mogelijkheden heeft voorgelegd. In deze procedure stond vast dat daarbij ook een swaption (een goed alternatief voor een forward starting renteswap) aan de orde is geweest. Voorts weegt de rechtbank mee dat Kontinex geen kleine ondernemer is, alsmede dat zij destijds over een financieel manager beschikte.

De rechtbank oordeelt dat in dit geval de forward starting renteswaps niet ongeschikt waren, omdat Kontinex verdere groei verwachtte en Rabobank later daadwerkelijk extra financieringen ging verstrekken. Ik vind dat een twijfelachtige beslissing. Een periode van vijf jaar lijkt mij voor een forward starting renteswap wel erg lang. Hoe kun je met voldoende mate van zekerheid zeggen dat je over vijf jaar een financieringsbehoefte hebt waarop je renterisico loopt.

Kontinex had Rabobank ook een verwijt gemaakt over de buitenproportioneel hoge marges van Rabobank en het verzwijgen daarvan. Dat verwijt wordt door de rechtbank verworpen, omdat het onvoldoende was uitgewerkt. Zou er misschien een ander oordeel geveld zijn, als Kontinex had laten zien dat andere banken destijds met veel lagere rentes genoegen namen?

Ook bij het verkopen van activa en aflossen van leningen heeft Rabobank volgens de rechtbank haar zorgplicht niet geschonden. Kontinex verweet de bank dat zij daarbij haar eigen belang heeft laten prevaleren en geen oog had voor de gerechtvaardigde belangen van Kontinex . Het risico van de bank is door de getroffen maatregelen (de verkoop van activa en de aflossing van lenningen) verminderd, maar de operationele kosten van Kontinex waren gestegen. De rechtbank overweegt dat de bank Kontinex voor een aanzienlijk bedrag had gefinancierd en voor een aanzienlijk bedrag risico liep. Als Kontinex niet meer voldoet aan de afgesproken financieringsvoorwaarden, mag Rabobank in beginsel de financiering beëindigen of voorwaarden verbinden aan voortzetting van de financiering. Dat staat los van de renteswaps. Wellicht zou dit anders zijn, als Kontinex zonder die maatregelen (verkoop van activa en aflossing van leningen) extern wel te financieren was geweest, maar daarvan was geen sprake.

Bij dit oordeel betrok de rechtbank dat er geen daadwerkelijke overhedge was ontstaan omdat andere financieringen, waaronder een permanent gebruikte deel van het rekening-courantkrediet onder de renteswaps werden gebracht.

Met deze laatstbedoelde overweging lijkt de rechtbank te zeggen dat een renteswap geschikt is om het renterisico op een permanent gedeelte van een rekening-courantkrediet af te dekken. Naar mijn mening is dat oordeel onjuist. Een overhedge kan op twee manieren ontstaan. Ofwel wanneer het bedrag van de renteswap hoger is dan dat van de onderliggende financieringen. Ofwel wanneer de looptijd van de renteswap langer is dan die van de onderliggende financieringen. Kenmerk van een rekening-courantkrediet is dat het door beide partijen (in beginsel) onmiddellijk kan worden opgezegd. Dat geldt dus ook voor een permanent gebruikt deel van een rekening-courantkrediet. In de praktijk komt het maar al te vaak voor dat banken van die bevoegdheid gebruik maken. Aan het permanent gebruikte deel van een rekening-courantkrediet kan derhalve geen enkele zekerheid ontleend worden ten aanzien van de blijvende beschikbaarheid ervan. Dat betekent dat een renteswap voor een (permanent gebruikt deel van een) rekening-courantkrediet een mismatch oplevert ten aanzien van de looptijden en dus een overhedge vormt. Dit vindt ook de AFM.