In een uitspraak van 15 september 2015 heeft het
gerechtshof in Amsterdam een renteswap wegens dwaling vernietigd, omdat de bank
(ING) de betreffende klant onvoldoende had geïnformeerd (Eerder schreef ik al over de uitspraak van de rechtbank in deze zaak). Het komt niet vaak
voor dat een renteswap wordt vernietigd. In dit geval schoot met name de
informatievoorziening over de allowance faciliteit tekort. Dit is een
kredietfaciliteit die de bank bij het aangaan van een renteswap verstrekt,
waarmee de klant kan voldoen aan de wettelijke verplichting om voor voldoende
dekking te zorgen zodra de renteswap een negatieve waarde krijgt.
Vernietiging heeft terugwerkende kracht en leidt er in
beginsel toe dat partijen de over en weer ontvangen betalingen ongedaan moeten
maken. ING moet de ontvangen vaste swaprente aan de klant terugbetalen en de
klant moet de ontvangen euriborrente terugbetalen. Omdat de euribor rente sinds
oktober 2008 drastisch is gedaald, zou dit ertoe moeten leiden dat de bank per
saldo een fors bedrag aan de klant moet terugbetalen. In het voorliggende geval
gaat het om een bedrag van € 1,3 miljoen.
Maar of het ook zover komt, staat nog geenszins vast. Het hof
heeft namelijk bepaald dat de door de bank verrichte prestatie naar haar aard
niet ongedaan kan worden gemaakt. En omdat de klant zich verplicht had om tegenover
de prestatie van de bank een tegenprestatie (bestaande uit de vaste swaprente)
te voldoen, moet op grond van de wet de door de bank geleverde prestatie
vervangen worden door een vergoeding van de waarde daarvan. Het hof vindt het
niet redelijk om de volledige € 1.3 miljoen toe te wijzen als vergoeding voor
de gedupeerde klant. Daarom moeten daarop in mindering komen de kosten die de
betreffende klant zou hebben betaald, wanneer hij een andere rente-afdekkingsvariant
(een rentevastlening of een rentecap) zou hebben afgesloten. Daarnaast moet er
rekening worden gehouden met de verhogingen van de renteopslagen.
Ik vraag mij af of het hof hier niet met twee maten meet.
Enerzijds overweegt het hof namelijk dat ieder van partijen recht heeft op
teruggave van de door hem betaalde rente en dat de door de klant betaalde
tegenprestatie bestond uit het betalen van de vaste swaprente. Anderzijds
overweegt het hof dat de prestatie van ING bestond uit het voor haar rekening
nemen van het risico dat het euribor-tarief hoger was dan de swaprente en dat
die prestatie naar haar aard niet ongedaan gemaakt kan worden.
Een renteswap bestaat uit twee tegenover elkaar staande
rentestromen. De ene partij verbindt zich om periodiek een vaste rente over een
nominale hoofdsom te betalen. De andere partij verplicht zich om een variabele
rente te betalen. Dat zijn mijns inziens twee overzichtelijke prestaties, die
gemakkelijk ongedaan gemaakt kunnen worden. Waar het hof overweegt dat de
tegenprestatie van de klant bestond uit het betalen van een vaste swaprente,
had het tevens moeten overwegen dat de prestatie van ING bestond uit het
betalen van een variabele rente. Het oordeel dat de prestatie van de bank
bestond uit het dragen van risico met betrekking tot de hoogte van de marktrente,
welke prestatie volgens het hof niet ongedaan gemaakt kan worden, is daarmee
niet consistent.
In dit geval is alléén de renteswap vernietigd. Het ligt dan
voor de hand om voor het vaststellen van de gevolgen daarvan ook uitsluitend
naar die renteswap te kijken. Bij een renteswap draagt iedere partij een
risico. De ene partij loopt het risico dat de door hem te betalen variabele
rente hoger wordt dan de door hem te ontvangen vaste rente. Het risico van de
andere partij is spiegelbeeldig. Naar mijn mening had het hof tot het oordeel moeten komen dat de
wederzijdse verplichtingen van partijen wel degelijk ongedaan gemaakt kunnen
worden. Een veroordeling van de bank om aan de klant het volledige bedrag terug
te betalen, dat hij per saldo voor de renteswap heeft voldaan, is daar dan het
gevolg van.
Het lijkt erop dat het hof terugdeinst voor de financiële
gevolgen voor de bank van zijn beslissing om de renteswap te vernietigen en dat
het hof om die reden zich heeft bediend van een ingewikkelde, maar tegelijk
zichzelf tegensprekende redenering om de financiële pil voor de bank te
verzachten. Ik denk dat het laatste woord hierover nog niet is gezegd.
Gerelateerde artikelen:
- Hoe de marginverplichting bij rentederivaten banken voor een probleem zet
- ING komt met de schrik vrij, maar voor hoe lang?
Gerelateerde artikelen:
- Hoe de marginverplichting bij rentederivaten banken voor een probleem zet
- ING komt met de schrik vrij, maar voor hoe lang?
Geen opmerkingen:
Een reactie posten